Die vorzustellende Entscheidung ist ein weiterer Beitrag zur höchstrichterlichen Klärung der Streitigkeiten über Grund und Höhe des Entschädigungsanspruchs der Anleger des Schneeballsystems "Phoenix Managed Account", der im eigenen Namen und für gemeinsame Rechnung der Anleger verwalteten Kollektivanlage in Termingeschäften der 2005 zusammengebrochenen Wertpapierhandelsbank Phoenix Kapitaldienst GmbH (zur Einordnung als Finanzkommissionsgeschäft vgl. BGH, 20.9.2011 - XI ZR 434/10, WM 2011, 2176, Rz. 15 ff.). Erneut nimmt der XI. Zivilsenat zur Reichweite des Entschädigungsanspruchs gegenüber der EdW gem. § 4 Abs. 1 S. 1 EAEG Stellung.

Die Zusammenschau beider Senatsentscheidungen ergibt, dass anfängliche Vergütungsleistungen an das Institut, die nicht der Vermögensanlage dienen, von vornherein nicht in den Schutzbereich des EAEG einbezogen werden, während nachträglich aus der Vermögensanlage zu leistende Provisionszahlungen nicht im Nachhinein wieder aus dem Schutzbereich herausfallen, sondern lediglich im zweiten Schritt der Aufrechnung unterliegen. Letzteres scheitert nach Meinung des XI. Zivilsenats im entschiedenen Fall daran, dass es an einer vollwirksamen und fälligen Forderung der Phoenix Kapitaldienst GmbH fehle (Rz. 30 ff.). Er bejaht im Anschluss an die Entscheidung des IX. Zivilsenats vom 9.12.2010 (IX ZR 60/10, WM 2011, 364, Rz. 14; dazu Baumert , FDInsR 2011, 315381), dass das Institut seinen Anspruch auf die Provision nach dem Rechtsgedanken des § 654 BGB nach den tatrichterlichen Feststellungen seit Anfang 1998 verwirkt habe und sich dies die EdW entgegenhalten lassen müsse.